Как могли трудились застройщики, все для родимых инвесторов, да не все были честными, и на последних было много жалоб законодателю.
И запретил законодатель прямой договор меж инвестором и застройщиком, чтоб не оставались они один на один, и придумал посредников — компании финансовые, чтоб застройщиков контролировать, бумаги ценные, чтоб права имущественные передавать на недвижимость, наказал только с ними проводить все сделки инвестиционные, и законы строгие поставил за всем этим.
Трудно стало застройщикам: много документов писать, рублей платить, законов читать, стали они думать и придумали дериватив — бумагу неценную, токмо с виду на нее похожую, забыл о ней законодатель невовремя.
И повелось с тех пор права имущественные на недвижимость в деривативе указывать, и договор купли-продажи дериватива, который контрактом форвардным именуется, с договором купли-продажи прав имущественных разом подписывать.
Легче стало теперь застройщикам: и компания финансовая есть, и бумага почти ценная тоже есть, и контроля за всем этим нет.
А чтоб дериватив пригляднее сделать, приглядели его застройщики на бирже товарной регистрировать, все одно поделать она с ним не может ничего, а сами стали по белу свету сказывать, что можно купить квартиру и коммерческое помещение в новостройке по форвардному контракту без рисков.
Передача имущественных прав
Право собственности на новосозданный объект недвижимости возникает только после сдачи дома в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности на указанный объект, поэтому до завершения строительства продавец сам не владеет объектом недвижимости на праве собственности и, соответственно, не может передать его в собственность покупателю.
Однако у продавца есть имущественные права, по которым он правомочен получить право собственности на указанный объект в будущем («право ожидания»), и которые он может передать как отдельное имущество по договору купли-продажи имущественных прав.
Ст. 12 ч. 4. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.
Ст. 177. Об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.
Ст. 190 ч. 1. Майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.
Ч. 2. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.
Ст. 331 ч. 2. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).
Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
Ст. 656 ч. 2. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав.
Ст. 3 ч. 2. У цьому Законі: <…> майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.
Ст. 78 ч. 4.У разі придбання майнових прав на об’єкт нерухомості документом, що підтверджує набуття у власність закріпленого за особою об’єкта будівництва, є договір купівлі-продажу майнових прав;
<…> Майнові права на нерухомість, що є об’єктом будівництва (інвестування), не є речовими правами на чуже майно, оскільки об’єктом цих прав не є «чуже майно», а також не є правом власності, оскільки об’єкт будівництва (інвестування) не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього.
Отже, майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об’єкта цивільних прав. Майнове право – це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому. <…>
Форвардный контракт + договор купли-продажи имущественных прав
Способы инвестирования строительства
Передать имущественные права на объект недвижимости только по договору купли-продажи имущественных прав нельзя, поскольку законом разрешены исключительно 4 способа инвестирования и финансирования строительства с использованием негосударственных средств:
через фонды финансирования строительства
фонды операций с недвижимостью
институты совместного инвестирования
путем эмиссии целевых облигаций
Что такое дериватив
Рассмотрим подробнее институты совместного инвестирования, одним из которых является венчурный фонд, которые в принципе используются только с финансовыми инструментами (ценных бумаг и деривативов).
Дериватив — это производная ценная бумага, в основе которой заложены обязательства в отношении других ценных бумаг, материальных или нематериальных активов («бумага второго уровня», «бумага на бумагу»).
Дериватив называется товарным, если в его в основе находятся активы, за исключением ценных бумаг.
Что такое форвардный контракт
Так вот, одним из видов товарных деривативов является форвардный контракт, по которому продавец обязуется поставить определенное количество базового актива (например, имущественные права) в будущем по цене, определенной в момент заключения контракта.
То есть факт заключения форвардного контракта и приобретение имущественных прав является выпуском (эмиссией) дериватива, а выполнение форвардного контракта и поставка имущественных прав является погашением дериватива и по своей сутиинвестиционнойдеятельностью.
Таким образом, обычно покупателю предлагается заключить одновременно 2 договора:
форвардный контракт, то есть договор купли-продажи дериватива, с венчурным фондом (или компанией по управлению активами, которая представляет интересы венчурного фонда)
договор купли-продажи имущественных прав с застройщиком с отлагательным условием, то есть договор будет вступать в силу с момента получения права собственности на дериватив по форвардному контракту
Оба указанные договоры составляются в письменной форме, причем:
форвардный контракт может регистрироваться на товарной бирже и тогда не подлежит нотариальному удостоверению, а может и не регистрироваться на товарной бирже и тогда нотариально удостоверяется по желанию
договор купли-продажи имущественных прав нотариально удостоверяется по желанию
Мы предпочитаем, чтобы форвардный контракт был зарегистрирован на товарной бирже, а договор купли-продажи имущественных прав нотариально удостоверен.
Регистрация форвардного контракта биржей позволяет вести учет операций с форвардными контрактами и возможность обращения форвардных контрактов, однако никаких дополнительных гарантий покупателю не предоставляет.
Ст. 209 ч. 1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.
Ч. 4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.
Ст. 212 ч. 1. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов’язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).
Ст. 3 ч. 4. Інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законами.
Ст. 2. Фінансування об’єктів незавершеного будівництва, що здійснюється за бюджетними програмами, які передбачають надання громадянам державної підтримки для будівництва (придбання) житла, зокрема шляхом сплати частини його вартості, надання пільгового іпотечного кредиту, компенсації процентів, сплачуваних банкам та/або іншим фінансовим установам за кредитами, отриманими на будівництво (реконструкцію) чи придбання житла, може здійснюватися шляхом укладення між замовниками будівництва (власниками, управителями) та громадянами договорів купівлі-продажу майнових прав.
Підп. 14.1.81. інвестиції — господарські операції, які передбачають придбання основних засобів, нематеріальних активів, корпоративних прав та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно. Інвестиції поділяються на:
Підп. 14.1.45. дериватив — стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Порядок випуску та обігу деривативів установлюється законодавством. Стандартна (типова) форма деривативів затверджується Кабінетом Міністрів України.
До деривативів належать:
<…> 14.1.45.3. форвардний контракт — стандартизований цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором.
Усі умови форварду визначаються сторонами контракту під час його укладення.
Укладення форвардів та їх обіг здійснюються поза організатором торгівлі стандартизованими строковими контрактами;
196.1. Не є об’єктом оподаткування операції з:
196.1.1. випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб’єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери, корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону та інших видів професійної діяльності на фондовому ринку, які підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Ст. 15. Особливості емісії (видачі), обігу та обліку заставних, іпотечних сертифікатів, іпотечних облігацій, сертифікатів ФОН, приватизаційних, похідних, товаророзпорядчих цінних паперів та порядок розкриття інформації щодо них визначаються законодавством.
П. 1. У цьому Положенні терміни вживаються в такому значенні:
базовий актив — товари, цінні папери, кошти та їх характеристики, що є предметом виконання зобов’язань за деривативом;
дериватив — стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати або продати базовий актив на визначених ним умовах у майбутньому;
Риски схемы инвестирования
Неурегулированность законом
Законом не предусмотрены правила выпуска, обращения и государственного контроля за товарными деривативами, а также не предусмотрены основания для проведения с ними биржевых операций, что усложняет их использование на бирже и вне ее.
Непередача застройщиком имущественных прав
Как говорилось, право собственности на недостроенное помещение не существует, поэтому его нельзя будет признать в судебном порядке.
Просрочка застройщика
Моментом передачи имущественных прав является момент, предусмотренный договором, то есть обычно момент полной оплаты и подписания акта сдачи-приемки имущественных прав, а не момент заключения договора.
Застройщик должен передать покупателю имущественные права после исполнения покупателем своих обязательств по договору, но часто застройщик берет на себя обязательство передать их только после введения дома в эксплуатацию.
В таком случае застройщик должен взять на себя и обязательство обеспечить завершение строительства и ввод дома в эксплуатацию в определенный срок, иначе он не будет считаться нарушившим сроки передачи имущественных прав.
У инвестора остаются все стандартные риски, впрочем ни одна схема инвестирования в новостройку не защищает инвестора полностью.
Все зависит от добросовестности застройщика (например, он может вступить в сговор с венчурным фондом), но иногда его недобросовестность видна уже на стадии подписания форвардного контракта и договора купли-продажи имущественных прав.
П.8. Недотримання вимог цього Положення щодо наявності обов’язкових реквізитів є підставою для визнання контракту таким, що не є деривативом.
П. 10. Умови форвардного контракту визначаються за згодою сторін. Форвардний контракт повинен мати такі реквізити:
назва контракту;
сторони контракту;
базовий актив контракту та його характеристики (емітент, вид цінного паперу, його номінальна вартість, термін обігу, інші відомості для цінних паперів; вид валюти — для коштів; асортимент — для інших товарів);
кількість базового активу;
вартість контракту;
ціна виконання;
термін виконання;
порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;
відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язань, встановлених цим контрактом;
порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту;
адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
Условия договора купли-продажи имущественных прав
Законом не предусмотрены специальные существенные (обязательные) условия договора купли-продажи имущественных прав, но очень желательно прописать в договоре:
Передаваемые имущественные права.
Содержание имущественных прав покупателя, а именно приобретение помещения в собственность с момента сдачи дома в эксплуатацию.
Данные о строительстве дома:
кадастровый номер земельного участка
целевое назначение земельного участка
подтверждающий документ на право пользования земельным участком
проектная документация
положительное экспертное заключение о проектной документации (для объектов IV-V категории сложности)
декларация о начале строительных работ (для объектов строительства I-III категории сложности) или разрешение на выполнение строительных работ (для объектов IV-V категории сложности)
строительный адрес дома
Характеристики помещения:
этаж
количество комнат
площадь общая и жилая
План размещения квартиры на этаже с ориентацией по сторонам света
Порядок передачи помещения (например, передача ключей и технического паспорта).
Срок завершения строительства и сдачи дома в эксплуатацию.
Обязательство продавца обеспечить качественное строительство и введение дома в эксплуатацию в течение указанного срока.
Гарантийные обязательство продавца.
Автоматическое вступление в силу акта сдачи-приемки имущественных прав, подписанного покупателем в одностороннем порядке, в случае необоснованного отказа продавца от его подписания.
Право покупателя на одностороннее расторжение договора в случае просрочки продавцом срока введения дома в эксплуатацию без штрафных санкций.
Предельная граница увеличения цены договора при изменении валютного курса (в случае расчета цены договора в зависимости от указанного курса).
Обязательство продавца вернуть деньги при расторжении договора в перерасчете по валютному курсу на день возврата (в случае расчета цены договора в зависимости от указанного курса).
Нашли ошибку? Помогите исправить! Выделите и нажмите Ctrl+Enter.